案件要旨：
知识产权律师：对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定方式的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。在本案中，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。
对应法条：
第十三条第二款就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
相应案例：
再审申请再审人：辉瑞制药有限公司(简称辉瑞制药公司)
再审被申请人：上海东方制药有限公司破产清算组(简称东方公司)
再审被申请人：北京健康新概念大药房有限公司(简称新概念公司)
再审被申请人：广州威尔曼药业有限公司(简称威尔曼公司)
年10月11日，辉瑞公司、辉瑞制药公司以不正当竞争及侵犯未注驰名商标权为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称，原告在其研制的专用于男性勃起障碍疾病的“枸橼酸西地那非”上使用的商标为“VIAGRA”。辉瑞公司于年4月即开始将该药品推向美国市场，于年6月正式在中国推出该药品。在使用中文的地区和国家，媒体早自年起就采用“伟哥”一词进行大篇幅的报道，并特别指向原告的“枸橼酸西地那非”药品，“VIAGRA”与“伟哥”具有对应性和一致性。经过广泛的宣传和产品销量的增加，“伟哥”商标已经成为未在中国注册的驰名商标。被告威尔曼公司明知“伟哥”是原告的未注册驰名商标，却抢先向中华人民共和国工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出了注册申请，其行为具有主观恶意。被告威尔曼公司不仅大肆宣传原告的未注册驰名商标“伟哥”系其商标，且将该商标许可被告东方公司使用在药品上，并通过被告新概念公司进行销售，三被告的行为构成不正当竞争和侵犯商标权。
北京市第一中级人民法院经审理认为，台湾地区“伟哥”商标的注册人并非本案辉瑞公司，并且根据商标独立保护原则，其在中国也不能当然对“伟哥”商标享有权益;有关媒体的报道虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但辉瑞公司、辉瑞制药公司并未举证证明其是“Viagra”商标的合法权利人，且在报道中，媒体认为的“伟哥”的生产者亦并非针对本案辉瑞公司，而多指向“美国辉瑞制药公司”、“美国辉瑞药厂”，故亦不能证明辉瑞公司是“伟哥”商标的权利人;七篇报道的时间局限在年9月至11月，这些报道并非辉瑞公司、辉瑞制药公司对“伟哥”商标的宣传，且仅以该七篇报道亦不足以证明“伟哥”商标在中国已具有较高的知名度。综上，由于辉瑞公司、辉瑞制药公司从未实际使用“伟哥”商标，亦未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”商标驰名的证据，故其“伟哥”是辉瑞公司的未注册驰名商标的主张不能成立。故驳回其一审请求。
北京市高级人民法院二审认为，由于两上诉人在中国大陆既未实际使用“伟哥”商标，也未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”商标驰名的证据，仅有媒体的报道尚不足以证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高的知名度及已具有较高声誉，故两上诉人所提“伟哥”已构成其在中国未注册的驰名商标的主张因缺乏事实和法律依据，不予支持。
最高人民法院再审认为，一般而言，商标权的取得有两种方式：一是通过向国家工商行政管理总局商标局申请注册并获核准后取得;一是通过使用而取得识别性而成为未注册的商标，当然，因我国商标法以保护注册商标为原则，未注册商标只有符合一定的法律要件后才受法律保护。无论是以哪种方式取得商标权，均需权利人有取得权利的积极意思表示，即或主动向商标行政部门申请核准取得，或通过其在商业中对主张权利的标识进行积极的使用。本案中，辉瑞公司虽主张“伟哥”是其未注册的驰名商标，但提供的主要证据是相关媒体对“伟哥”进行的宣传，并无证据证明辉瑞公司、辉瑞制药公司在中国境内曾在其相关产品上使用“伟哥”标识，且辉瑞公司、辉瑞制药公司在一审庭审中明确亦认可其在中国内地未使用过“伟哥”商标。此外，辉瑞制药公司曾发布声明称“万艾可”为其正式商品名。从以上事实可以认定，在当时辉瑞公司或辉瑞制药公司并无将“伟哥”当作商标使用的意思和行为。他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，加之辉瑞公司无使用该标识作为商标的行为，因此不能认定该标识构成辉瑞公司的未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。
案件来源：
()渝高法民终字第99号
参考书目：
《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社，年9月第1版，主编：吴汉东宋晓明
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